著作权侵权行为同样与一定的损害后果相联系，这种损害后果既包括有形损失（经济损失），也包括无形损失（精神、名誉损失）。而且，与一般民事侵权行为主要是造成积极损害（直接损失）——现有财产因损害事实的发生而减少——不同，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害（间接损失、可得利益的损失），即新财产的取得，因损害事实的发生而受妨害。以１９９５年５月１８日北京市人民法院审理的北影公司诉北京电影学院《受戒》著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响（典型的可得利益的损失），因此，判定被告侵权。〔５〕??
３．公平原则?
公平原则在民事权利保护领域已得到比较广泛的运用。对此，有学者认为，它可以补救具体民法法规的不敷使用，在法律缺乏具体规定的情况下，法官可直接根据公平观念作出裁断，确定当事人间权利义务和民事责任的分派。〔６〕??
公平原则在著作权侵权行为的认定上的运用，可以表现在相对的两个方面：一是据此认定不构成侵权；二是据此认定侵权。作为第一方面，它具体表现为公平使用原则，例如，在美国，联邦第九上诉法院曾在审理一起计算机软件纠纷案时认为，软件设计人员使用受著作权法保护的程序部份以便了解该软件某些非保护部份的内容及功能，如果其目的是为了发展一套与现有产品具有相容性或竞争性的软件，则此种用法是属于公布使用的范围，不构成侵权。〔７〕?我国也有类似以逆向工程解码法来发展自己的软件的事件，这种情形，在我国也不视为侵权。?
另一方面，作为过错原则和损害原则的补充，当行为人的过错及损害后果不易确定时，则可依公平原则来判定行为人是否构成侵权。?
三、侵权认定程序?
在专利侵权判断中，许多国家都有一定的步骤，象美国采取两步专利侵权认定法。〔８〕?在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤。?
１９９２年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中，采取了最新的“三步分析法”（ｔｈｒｅｅ－ｓｔｅｐ ａｎａｌｙｓｉｓ）：第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类；第二步，将不受保护部分过滤分离；第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。
〔９〕?最终确认侵权是否成立。上述确认是否侵权的方法，对其他类型著作权侵权案的认定也有借鉴意义。?
根据著作权保护的特点，著作权侵权行为的认定可分为以下几步：?
１．对原告作品的分析?
我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经创作完成，著作权即告产生。因此，与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同，著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。?
一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件：ａ、属于著作权法保护的作品范围；ｂ、具备独创性；ｃ、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备，原告作品就不受著作权法保护。这样，被告当然未侵权。如果原告作品同时符合上述条件，则该作品享受著作权法保护。这样，侵权认定可进入下一程序。?
２．对被控侵权作品及被告使用方式的分析?
对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触前一作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可借鉴上文提到的“三步分析法”，即将原告作品中受著作权保护的部分（不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”）与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。?
上述两个认定标准在其他国家和地区的司法实践中被有效地运用。例如，美国法院在一起音乐作品侵权案中，以被告有接触前一作品的机会（即他曾听过前一作品的演奏），及在被告作品与原告的在先作品之间存在着实质相似，而判定被告侵权。〔１０〕?另一个例子是，南澳大利亚最高法院在审理一起请求发布“非侵权声明的诉讼”时，通过排除后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性，同时否定了二者的作品内容的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔１１〕
在我国司法实践中，人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如，北京市人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔１２〕如果被告的行为属于使用作品的行为，那么，就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对“使用方式”规定了不同的含义。如在专利法中指的是“实施”——将某项专利运用于产业，按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法；与之相对立，在著作权法中指的是“复制”——以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体（如实用艺术品或外观设计作品）受到专利法与著作权法的不同角度的保护时，尤其应注意区分“实施”与“复制”这两种不同的使用方式，不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。?
对于“复制”这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第５２条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的“复制”，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。?
四、特殊情形的侵权认定?
１．对共同侵权行为的认定?
共同侵权行为是一种由两个或两个以上的行为人基于共同的过错致他人损害的行为，它在著作权侵权行为中占有一定的比重。这里，将主要分析两类特定主体之间的共同侵权的认定问题。?
第一类，作者与出版社的共同侵权。这是指作者擅自使用他人作品的行为与出版社的出版行为共同侵害了著作权人的著作权。在认定这类共同侵权时，需要解决的问题是：如果作者与出版者的图书出版合同包含了权利担保条款，图书的出版对其他作者或出版者的权利造成了损害，那么这种情况是否构成共同侵权？例如，某出版社出版了由汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，在双方签订的合同中规定，“甲方（指作者）拥有本著作的著作权，并保证本著作没有侵犯他人著作权的情况，若因侵犯他人权利造成纠纷，由甲方负全部责任”。有一种意见认为，该条款是关于“共同侵权人之间分担侵权责任的约定”。〔１３〕?笔者不同意这种看法。所谓“共同侵权”，又称共同过错，这里的“共同”系指主观的共同，即共同的意思联络。〔１４〕?在我国司法实践中，也是以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。但是，从上述出版合同的条款中，可以看出出版社与作者之间并无共同的意思联络。无共同过错而判定为共同侵权，既不符合逻辑也无法无据。因此，如果出版合同中约定了作者的权利担保条款，则出版社与作者的共同侵权就不能成立。
第二类，合作作品作者的共同侵权。根据著作权法的规定，在我国，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用两种类型。前者是一种两个以上作者的创作融为一体，各作者的创作成果无法分离的作品。如果这类作品属侵权作品，则其合作作者构成共同侵权。后者是指各创作者的创作成果可以独立存在，作者对各自创作的部份可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体分析。如果是合作作品整体侵权（如作品名称侵权），则各合作作者构成共同侵权；如果属于作品中各可分部分侵权，那么，根据侵权法原理，行为人一般只对自己的行为而不对他人的行为负责，故此，各作者只对自己创作的部分负侵权责任。在实践中，我们发现有的案件的处理没有划清这些关系。例如，前面提到的汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，是由两部分组成的，其中一部分是汪某翻译的外国作品，另一部分是贺某选编的国内作品，很显然，这是一部可以分割使用的合作作品，虽然“最后二人合署‘编译’出版”，但这没有改变可分割使用的性质。该书由贺某选编的国内作品部分在《鼻尖会闪光的米老鼠》一章用了李某的《米老鼠游戏机》原文约三千字，而且未标明该章选自李某的作品，依照著作权法的规定，这种行为构成了侵权。贺某应独自承担侵权后果。而认为“汪、贺作为合作作者，既共同享有该书著作权，也应共同承担相应的法律责任”，〔１５〕?这种作法似与侵权法中的“责任自负”原理不相符合。?
２．弹性条款的适用问题?
著作权法第４５条第八项规定的是，“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，这是一条有关侵权行为的弹性条款。在实践中，究竟哪些行为属于该条规定的侵权行为，需要对具体行为的性质进行分析后，才能认定。?
就目前来看，上述条款包括两种情况：某一是在侵权责任中没有列举的侵犯整理权的行为；其二是间接侵权行为。前一种情况比较容易认定，这里主要分析间接侵权的行为。间接侵权行为是指未直接从事使用作品的活动，但为这种活动提供方便或促成这种活动实现的行为。它通常又有两种表现形式：一种是被其他国家著作权法称为“第二次侵权”的行为。这种行为多为他人侵权行为的继续，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。我国商标法对类似的行为有明确的规定，按该法第４１条第三项的规定，故意为侵犯他人专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐匿等便利条件的构成商标侵权行为。对“第二次侵权”行为，还应作具体的分析：如果间接侵权行为人与直接侵权行为人之间存在共同的意思联络，则构成共同侵权；如果两者无共同的意思联络，则属于单独的侵权行为。?
另一种是根据委托关系产生的委托人的间接侵权。我国民法通则第６７条规定，“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”根据这一规定，受托人侵犯他人的著作权，若委托人对此有过错，则构成间接侵权；同时，委托人与受托人一起构成共同侵权。??