【案例评析】

一、本案是还是纠纷？本案应当适用《出版文字作品报酬规定》还是《》

王志荣在申请再审书中称：本案案由是知识产权纠纷，原审法院将案由定为出版合同纠纷是为了有利于出版社，本案应当适用《出版文字作品报酬规定》，而非《合同法》。实际上，这个观点是错误的。对于很多人来说，知识产权与包括合同在内的各种民事法律关系之间存在着非此即彼的关系，实际上这是一个相当大的误解。首先，王志荣和出版社没有签订出版合同，本案纠纷发生于合同订立之中，根据王志荣的起诉，并依据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案应定为出版合同纠纷，属于知识产权合同纠纷的民事案件类型，知识产权纠纷与合同纠纷之间并不矛盾。

其次，关于法律适用的依据。《出版文字作品报酬规定》是国家版权局1999年根据1991年6月1日起施行的《著作权法》及其实施条例制定的。原《著作权法实施条例》第40条规定，“作者主动投给图书出版者的稿件，出版者应在6个月内决定是否采用。采用的，应签订合同；不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，6个月后作者可以要求出版者退回原稿和给予经济补偿”。鉴于原《著作权法实施条例》上述相关内容在2002年9月15日修订时已被删除，故《出版文字作品报酬规定》相关规定已失去存在的法律依据。

另外，考虑在1999年之前，作者手写稿件的情况比较普遍，要求出版社6个月内决定对投稿不予采用的，应退还书稿，对方便著作权人行使权利有其一定的合理性。但目前基本上都是电子形式稿件，本案中，王志荣向出版社投的书稿也是电子文本及其打印文档，即使出版社不退还书稿也不影响其向其他出版社投稿行使著作权。原审以《出版文字作品报酬规定》的相关内容不符合现行法律规定，不应在本案中适用是正确的。

二、出版社是否应当承担赔偿责任

王志荣向出版社邮寄书稿系自由投稿，本案王志荣与出版社之间没有签订出版合同。王志荣以书稿没有出版要求出版社给予经济补偿是合同订立过程中产生的纠纷，应适用《合同法》第42条的规定，即当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。但是综合本案的具体情况，出版社没有违背诚实信用原则，也没有在缔约过程中给王志荣造成损失，所以不应当承担缔约过失责任。

三、是否应当追加出版社总编室秘书邹丽红为本案被告

本案中，邹丽红是出版社经办此事的工作人员，其行为系职务行为。本案的适格被告是出版社，王志荣称原审法院不追加邹丽红为被告违反法定程序没有法律依据。

四、本案是否需要进行司法鉴定

王志荣请求对“雷召”与李亮的笔迹进行鉴定。根据现有的证据及原审法院查明的事实，王志荣已经收到出版社退回书稿的事实双方均无异议，但对书中是否夹带了光盘双方存有异议。根据一审法院调查核实的情况，出版社经办人员和快递公司经办人均证明书中夹带了光盘，李亮是该快递公司的业务员，该办公室没有姓名为“雷召”的工作人员，因此本案没有进行鉴定的必要，原审法院对王志荣申请司法鉴定的请求不予支持并无不当。

【法条链接】

《合同法》（1999年）

第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《著作权法》（2001年）

第32条著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。

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