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「摘要」随着中国的入世和国内市场的逐步开放，外资并购国内企业已成为的一大趋势。如何在外资并购的浪潮中既合理有效的利用外资又维护国内企业以及国家的整体利益，反垄断法做为市场经济的基本法，在外资并购的规制中有着关键性作用。本文试从外资并购的反垄断法规制的现实意义、价值取向、具体的实体和程序法规则以及执行等几个方面阐述通过反垄断法对外资并购加以规制的必要性和可行性。

　　「关键词」反垄断法、外资并购

　　随着中国经济体制改革深入和产业结构调整的推进，企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。随着中国对外开放的广度和深度的不断扩张，外资大举进入中国，而并购方式可以绕开东道国对外资的某些限制，减少投资风险，形成规模效益并获取高额利润，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新趋势。

　　一、反垄断法规制的现实意义

　　可以说，外资并购中国企业是一把双刃剑。一方面，它作为利用外资的方式之一，在引进外资以及国外先进科技和管理经验、整合市场资源、解决国有企业的现实困难等诸多方面具有积极的现实意义；另一方面，并购的结果是市场力量的集中，在达到一定的市场集中度后，就产生了垄断的危险。与其它国家不同，我国对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有规定上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有较大市场份额，谋取超额垄断利润。从长远来看，它有可能冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成威胁。外资并购的效应分析表明，其最大的负面效应在于它可能导致垄断，从而压制东道国的幼稚工业，控制东道国市场，破坏东道国的原有竞争秩序。[①]如何防止外资通过并购形成垄断，是各国政府最为重视的问题。

　　随着中国加入WTO，中国对外资并购的限制也在不断放开，中国政府有必要对外资并购引起的垄断问题进行规制，既要保护国内市场的竞争，为企业创造一个公平和自由的竞争环境，也要维护我国企业在国际竞争中的正当权益，保证国家的经济安全。2003年4月12日开始正式实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）无疑是一个信号，这是我国第一部关于外资并购的综合性行政法规，其中第19条至22条的规定尤为引人注目，表明了中国政府对外资并购领域的垄断问题已开始重视并着手规制。但是《反垄断法》是企业并购的支柱性法律，也是市场经济的基本法，而《暂行规定》只是暂行规定，而且效力层级较低，还有诸多不尽完善之处，显然不能行使《反垄断法》的重要职能，也不能代替《反垄断法》的制定和实施。同时，完善的《反垄断法》的颁布也可以使外国公司在做出并购决策时有规可循、有法可依，减少其在华并购的不确定因素，其结果无疑也可以增加外资并购数量、更多的吸引外资。所以，《反垄断法》的出台势在必行。

　　二、反垄断法规制的价值取向

　　如前所述，外资并购利弊兼备。反垄断法是一个由自由、公平和社会整体效益等多种价值构成的法律价值体系。[②]对于外资并购，竞争公平和社会利益（此处即指国家利益）间究竟该如何取舍和平衡？这是反垄断法所要解决的难题之一。应该说这两者绝不是决然对立而应该是相辅相成的关系。诚然，短期看来，维护公平自由的竞争秩序和保护我国企业和社会整体利益之间确实存在冲突，在反垄断问题上如果完全贯彻自由、效率、公平的竞争理念会影响到我国企业的当前利益。但是这主要是因为中国还是一个发展中国家，一些民族工业基础还比较薄弱，企业改革有待突破，现代企业制度没有完全建立，中国企业在国际竞争中的优势很不明显。正如有的学者所指出的那样：“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。”[③]在“促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置和有效利用，从而提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业过度保护，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞争则会造成资源转移的无序状态。”[④]所以从长远来看，维护公平自由的竞争秩序完全符合我国的整体社会利益。

　　有人提出外资并购过程中国有资产流失问题，以此作为并购威胁国家经济安全的例证之一，对此我认为不尽然。首先，国有资产流失有两种可能：一种是国有资产交易过程中，资产评估不规范、不准确，低估、漏估国有资产导致对国有资产的压价并购，造成国有资产流失；还有一种可能是由于企业领导渎职、内部人控制和恶意经营等行为，使国有资产未能获得正常收益。[⑤]事实上，我国目前国有资产流失状况后者比前者更为严重。外资并购国有企业中，前者可能发生，后者却不会加剧，而并购带来的产权结构变化很大程度上会减少国有资产的后一种流失。其次，外资并购国有企业的反垄断问题如此突出，不是因为国有企业的资产性质：即最大的问题不在于资产流失，而在于外资并购国有企业的特征逐渐表现为著名跨国公司或者大财团以谋求绝对控股为目的，对国有企业中经济效益和发展前景好的大中型生产型企业实施地区性行业性集团性收购。[⑥]而此类企业在市场上往往有着举足轻重的地位，外资的介入和控股会直接导致外资垄断；或者即使在并购当时不是绝对控股，也会在今后的经营过程中通过增资扩股等方式最终达到绝对控股。所以在外资并购国有企业的问题上还需要观念的转变，在反垄断法的价值取向上也同样需要着眼于长远的国家利益和国际环境。

　　反垄断法的价值取向直接影响其对待外资并购的立法模式以及具体的规制方法等问题，即是否采用统一适用于内外资的反垄断法，对内外资是否采用相同的垄断认定标准、是否由相同的执行机构进行监管、是否适用相同的程序等等。纵观发达国家，大抵对内外资适用统一的反垄断法制度。我国在反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效利用以及推动社会经济和技术整体进步。在近期可以基于维护国家经济安全的需要，通过适当的差别待遇对国内企业给予一定扶持，培养国际竞争力；而从长远来看，则应该以国民待遇为立足点，以建立自由公平的竞争秩序和维护社会整体经济效益为目标。