一、国际社会在涉外合同法律适用中的发展
总体看来，国际社会为了减少及避免因各国立法的不同而造成同一个合同在不同国家起诉引起的不一致，做了大量的工作，其中很大的一项就是统一实体法的进程。签订了大量的国际条约，并在多年的实践中形成了许多国际惯例。
但是，形形色色的国际条约及国际惯例背后，是各国实力的较量。例如，在国际海上运输中， 1924签订《海牙规则》、1968年签订《维斯比规则》、1978年签订《汉堡规则》，三个公约在不同年代的签订，充分反映了海运事业发展的历史，由主要保护船方利益，到相对较公平的对货方利益的保护，就是一个很好的例证。这一方面是海运事业的发达，相对减少了海上运输的风险;更深层意义上，各国实力的较量起到了重要的作用。今天的国际社会，仍然有大量实质上不平等的条约存在，某些实力大国在背后起着重要的作用。就象我国加入WTO，经济运行的规则和适用法律目前主要还是要去适应，这是我国的立法与司法实践无法回避的现实。
通过前面的分析可以看出，对于涉外合同的法律适用，目前各国所采用的普遍是分割论，虽然分割时有一定的不同，但统一适用一国法律是行不通的。潜在意义上，每一个国家在考虑其法律适用统一化进程的同时，都不会忘记本国的国家利益及本国当事人的利益，以维护本国的经济秩序和国内经济的发展。
在具体确定合同的法律适用时，大多数国家允许当事人自主选择合同适用的法律;但是，当这种选择违背了法院地国家的整体利益或有关的经济发展的政策时，法院有权依据本国的强行法律规定加以限制。如目前确定合同适用法律出现“回家去”的倾向，适用法院地法或采用“反致”、“转致”等。而对于当事人选择的方式，各国又有不同的限制，根据国情的不同，要求所作的选择是明示的，或支持默示的法律选择。
在这里，当事人意思自治作为法律选择的主流是得到国际社会普遍支持的，而对最密切联系原则的应用，国际社会却有不同的看法，在此作一简要分析。
二、对1980年罗马公约和1985年海牙公约的看法
在涉外合同法律适用理论的表现形式中，最有代表性的仍然是欧洲各国1980年签订的《关于合同义务法律适用的公约》(即1980年罗马公约)和国际私法会议在1985年签订的《国际货物销售合同适用法律公约》(即1985年海牙公约)，它们对我国涉外合同法律适用的理论和实践也有很大的影响，这是我们无法忽视的。两个公约都充分肯定了意思自治原则的主导地位，但对最密切联系原则的应用却不同。在1980年罗马公约中，欧洲各国主要以特征履行方法确定最密切联系地，而1985年海牙公约则以卖方地法为主，买方地法为辅确定合同的法律适用。更为密切联系国家的法律是作为例外而补充适用。
1985年海牙公约在第8条是这样规定的：
一、在未按照第7条(是依意思自治原则确定合同的法律适用――笔者注)选择销售合同适用法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。
二、但是，销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：(1)谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同;(2)合同明确规定卖方须在该国履行其交货义务;(3)合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请(招标)而订立的。
三、作为例外，如果根据整个情况，例如双方当事人之间的任何业务关系，合同明显地与本条第1或第2款本应适用的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律管辖。
由此可以看出，1985年海牙公约是以卖方地法为当事人未选择时确定合同适用法律的首选，并以买方地法为特定条件下适用的法律，“更为密切联系的法律”是作为例外存在的。
在涉外合同法律适用上，卖方地和买方地都与合同有相当的联系，这样的确定方法对买方显然是不利的。尤其对于象我国这样的发展中国家，在外资引进过程中，会有大量的各类大型设备进口，适用卖方地法显然不利于我国改革开放的发展;虽然可以选择合同适用的法律，不仅选择会给买方的谈判带来不利的影响，而且，卖方地法出现在公约中，如果我国加入的话，是我国对卖方地法作为首选法律的认同，这会对我国合同当事人的谈判产生不公平的感觉;因为如果不选的话就应适用卖方法，外方当事人则不用提出这个问题。
在制定公约时，报告人对卖方法的解释是：“之所以首先适用卖方法，是因为在合同的履行过程中，卖方通常需要解决更多、更困难的法律问题;无论从经济角度还是法律的角度来看，卖方的履行比单纯支付价金接受货物的买方更为复杂;同时，卖方法也更为当事人所熟悉和掌握。”从中可以看出，公约关于此项条款的制度本身就是对类似我国这样的发展中国家法律的歧视。
虽然我国的法律还处在一个发展时期，我国的对外经济法律制度还不很完善，但是，我们制定的涉外法律制度是在充分考虑到能为广大国际社会接受的基础上制定的，也充分考虑到了我国的国家利益和我国当事人的利益，我国当事人也比较熟悉，而且它的适用也能使我国的法律更加完善，外国的法律也是在使用过程中逐步完善的，为什么非要让买方的当事人先熟悉卖方的法律呢?
假如我国的进出口公司为某一个大型项目进口了一批设备，在生产企业使用过程中发生了问题时，该企业与进出口公司以中国法律形成诉讼，而该进出口公司又必须以出口国法律对抗外国公司，这中间的法律差别进出口公司如何负担，法律又如何保护我国进出口公司当事人的合法权益，这时如果采用机器设备安装运转地法作为最密切联系地法律则是比较恰当的。
因此，当我们的国家还没有进入到发达国家的行列中时，这样的公约还是暂时不要加入的好。
其实，国际社会也不完全赞同1985年海牙公约的规定，1980年的罗马公约就对此作出了不同规定，即当事人未作选择时以特征性履行方法确定与合同有最密切联系国家的法律，它在第4条第二、三款规定：
二、除本条第五款另有规定(第二款不能适用的情况是，当事人的特定义务不能履行时，或者从整个情况看，合同与另一国家的关系较为密切时――笔者注)外，应推定，在订立合同时，承担履行该合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或如为法人团体或非法人团体，则有其管理中心机构的国家，为与合同有最密切关系的国家。但如合同系在当事人进行交易或执行职业性职务的过程中订立，则与之关系最密切的国家应为主营业所所在地国家，或如根据合同的条款，合同的履行地是主营业所以外的其他营业所所在地，则应为其他营业所所在地国家。
三、如合同之标的为不动产产权或不动产使用权，应推定与合同有最密切关系的国家为不动产所在地国家，本条第二款的规定，不适用之。
在这里，1980年罗马公约相对较公平的解决了当事人未选择合同法律适用时确定合同准据法的原则，并且在其最后又给予法官以一定程度的自由裁量权，以之作为对最密切联系“硬化”规定的“软化”处理。
实际上我国原《涉外经济合同》之《解答》就是基本接受了这样的理论对不同的涉外合同确定了各自的特征履行地，以此确定合同应适用的法律。从中可以看出，对成套供应设备合同适用设备安装运转地的法律。而对一般国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律，《解答》在部分程度上也接受了1985年海牙公约的规定。
综合以上的分析比较，认为1980年罗马公约更接近我国的实际情况。我国依据特征履行理论确定涉外合同的法律适用，更能充分保护我国当事人的合法利益，也符合维护外国当事人的合法权益。原《解答》在第二部分第(六)条规定：“如果合同明显地与另一国或者地区的法律有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”，以此作为补充，虽然实用性较差，但符合国际上的一般作法。因此，本人认为原《解答》适用特征履行理论确定合同法律适用的规定仍可继续适用。
三、我国在立法和实践中的作法
我国的涉外合同立法，一直坚持能为广大国际社会所接受的指导思想，毕竟我们要将我国的涉外经济融入到国际社会中，从中得到利益，并影响国际经济的发展。但不能忽略的是，立法必须考虑是否符合本国的国家利益和本国当事人的合法权益，并充分考虑到我国作为一个发展中国家的实际情况。
我国自1985年《涉外经济合同法》出台以后，相继颁布了大量的涉外经济法律和法规，有些虽然只停留在国家政策的地位，但是它仍然对我国涉外经济的有序发展起到了重要的作用。十几年来，我国的涉外经济立法得到了长足的发展，从中也暴露出不少问题，尤其是在即将加入WTO时，在我国将会出现更多的涉外经济活动，其法律适用问题将会比现在复杂得多，即使适用中国法律，这次《合同法》颁布仍有许多合同没有规定，如雇用、结算、旅游服务等合同都没能规定，确实需要进一步的提高。
我国的立法，主要是依靠国家立法机关和专家学者在比较中外各国立法及对国家涉外经济发展的预测上出台的。这是一个立法快速发展时期，实用上难免出现这样那样的问题，不象国外尤其是发达国家，已经是完全成熟的立法与司法制度，即使有些新的问题，发生也是较少的。因此，应当正视我国的立法实际，不能盲目批评立法的缺陷，很多时候可以通过对现有立法原则及目的的分析，去解决法律适用上的矛盾。
第二节 我国涉外合同法律适用存在的问题及原因分析
一、我国涉外合同法律适用存在的问题
《合同法》颁布后，我国涉外合同的首要问题是法律适用原则如何具体运用。换句话说，就是原《解答》能否继续适用以及不能适用时如何重新作出解释。并且，对于原《解答》没有涉及而现实存在的问题也可在新的司法解释中作出明确规定，这个问题将直接影响到我国涉外合同的法律适用。
我国关于合同的成立，在《合同法》出台以前，依据“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”;而《解答》对“合同争议”解释为“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”;就是说，合同的成立应当以当事人选择的法律确定。同时，《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律”，第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”第16条规定：“合同依法成立，即具有法律约束力”，依照这三条的规定，合同的成立应该以中国法律确定，涉外经济合同法的规定在这里似乎发生了矛盾。
参看当年的实务是如何处理的：最高人民法院94年曾有一个案例，是日本与香港两公司共同在中国设立企业的合资合同纠纷，双方未选择合同适用的法律，法院审理时，首先依据《涉外经济合同法》第16条确认合同有效，是在未确定合同适用法律的情况下，直接依据中国法律确认合同的有效成立。因当时香港未收回，不能依据《中华人民共和国中外合资企业法》直接适用中国法律，而应依据冲突规范确定合同的法律适用。但法院显然没有考虑《解答》对“合同争议”的理解，而是把涉外合同首先看作一个国内合同，这样就忽视了涉外合同可能适用外国法的特殊性。
新《合同法》颁布后，依据第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条第1款的规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第126条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”。如果按照原《解答》对合同争议的解释，依据特殊法律优于一般法律的原则，涉外合同的成立应该依据该合同本应适用的法律确定。但是，鉴于《解答》关于“合同争议”对合同成立的解释在实务中的矛盾，应该进一步明确涉外合同的成立应适用的法律。
另一个问题是如何看待默示的意思自治，到底它是不是当事人的选择，是否应该受到尊重，它直接关系到适用意思自治原则与最密切联系原则的结合点。与此类似，有一个经常发生的问题是当事人对仲裁选择的有效性。依据我国《仲裁法》第16条的规定“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”实务中法院对这些内容的审查过于死板，限制了当事人对仲裁的选择权，既有违当事人的真实意思表示，又不利于我国仲裁事业的发展。
还有一个问题是管辖权对选择准据法的影响。另外，外国法的适用与查明也是很值得探讨的。
二、原因分析
对于涉外合同立法与实务中存在的问题，要想很好的解决，首先应该对它作一个深入的分析。
1.如何确定合同的成立
第一种观点认为，合同的成立应适用合同缔结地法，这是古老的“场所支配行为”原则的体现。第二种观点认为，合同的成立适用合同本应适用的法律，即合同准据法确定。第三种观点认为，直接适用法院地法，有的还以合同准据法为辅。
笔者认为，合同是否成立应以合同成立的准据法来确定，并且不得违反法院地的强行法律规定。这里要说明的是它并不是以统一论的观点适用一个法律体系解决合同的全部问题，因为统一论解决涉外合同的法律适用存在许多问题，现已被大多数国家所排斥。依分割论，合同应适用的法律未必就是一个，当合同成立与合同准据法相同时，合同成立便适用合同准据法解决，当合同应适用的法律不止一个时，合同在不同方面就会适用不同的法律，合同成立的准据法与合同准据法就可能不一致了。笔者的上述观点主要基于如下原因。
第一，如果直接适用法院地法，因合同争议可能在不同国家审判而适用不同的法律，这样就会产生不同的审判结果，不符合审判一致性的原则。人们所担心的问题是，合同成立适用合同成立的准据法可能不符合法院地国家的强行法律规定。对于这个问题，因为各国法律都规定本国强制性法律和公共秩序不得违反，其违反不具有法律意义，这样即使法院依据合同成立的准据法确认合同是成立的，法院仍然可以其违反了法院地国家的强行规定而确认合同无效，合同不具有法律效力。
这次《合同法》本身就将合同的成立与生效作了划分，成立的合同违反法律规定是不生效的，因此，法院地的强行法律规定是不能违反的，但它并不限制合同成立所适用的法律，而是违反法院地法时合同全部(或部分)无效。
第二，依照《合同法》规定，涉外合同的争议应适用涉外合同本应适用的法律解决，涉外合同成立也可能发生争议，应以合同成立的准据法解决该争议。这样既符合《合同法》的规定(前面有分析)，也避免了《解答》对“合同争议”的广义理解与原《涉外经济合同法》第4条“订立合同，必须符合中华人民共和国法律”之间的矛盾。法院强行法律规定不容违反，这一点无需再强调，符合中国法律也是指强行法律规定，而非任意性规范。
第三，合同是否成立的问题，由假使合同已经成立，以此确定合同的准据法来解决。这种观点创立于国外，但已被我国许多学者所接受。这与国际上1980年罗马公约和1985年海牙公约规定中关于当事人选择条款的有效性应以当事人选择的法律确定具有相同的意义。确定合同的成立依据是合同成立的准据法，不能将一个涉外合同首先看作一个国内合同法意义上的合同，那样就忽视了涉外合同的特殊性。
第四，如果合同当事人可以选择适用于合同的法律，那么合同成立本来就应该满足合同准据法的要件。虽然当事人选择法律是狭义上的合同法律适用，仅限于确定合同准据法，即确定合同效力的法律适用，但是，当事人在选择法律时，自然也应该考虑到自己签订的合同符合所选择的法律的规定，否则当事人对选择的法律就太不了解了。
如果当事人没有选择合同的适用法律，对于仅因合同成立发生的争议，应该依据冲突规范确定合同成立的准据法，对于合同在履行过程中发生的争议，应依据分割理论确定合同成立的法律，因为双方当事人履行合同，本身就确认了合同的成立，只不过当事人并不是依据与合同履行适用相同的法律认定的。
第五，合同法律适用缔结地法的观点优点在于缔结地法为当事人所熟悉，而且缔结地法这一客观标志容易确定。但是，适用它有一些弊端，合同的缔结地具有一定的偶然性，并且当事人可以任意选择，尤其对于隔地合同，其缔结地难于确定，使合同的法律适用不具有确定性。
2.是否承认默示的法律选择
默示的法律选择是指当事人在合同中并未明文约定他们之间的合同适用哪国的法律，由法官根据合同的具体情况和案件事实推定当事人选择法律的意向。毫无疑问，明示的法律选择在当事人意思自治原则中总是得到肯定的，问题在于：默示的法律选择在本质上是否确实是合同当事人法律选择的合意?
有人认为，默示法律选择并不由当事人作出，而是由受理案件的法官代替当事人作出。如果法官简单、武断，将会把缺乏根据，主要是他自己的主观推断强加给合同当事人;换句话说，即法官把他自己所作的“法律选择”，硬说成是合同当事人的“默示的法律选择”。
我国学者明确反对默示法律选择的理由主要在于，外国法院为了竟相适用本国法律，会过分利用其自由裁量权，来达到适用法院地法的事实。为此，我国在《解答》中将当事人的法律选择限定为“必须是明示的”。
其实，是否应承认默示的法律选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的根据，能否反映当事人的真实意图。在合同中明白订立适用的法律是不很常见的，甚至象保险公司、主权国家所订立的国际借款契约中，也常常没有指明适用于交易的法律。这时，从契约文本中推断当事人之间关于准据法的默示约定，有时是可能的。就是说，虽然当事人未能就法律选择作出明确的表述，但是，作为合同当事人，一般他们都是商人，并非法律专家，其表达未必能非常准确;或者说，双方当事人在签订合同时，确指在发生争议后，能适用某一国法律来处理他们之间的纠纷，但如果在发生争议后，让当事人去解释他们是否能进一步明确自己的选择时，因这时的情况发生了变化，双方利益有明显的不一致，作出的解释往往是大相竟异的。
从历史上看，杜摩兰在提出当事人意思自治时，就有当事人未直接表明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向。从国外的情况看，同意默示的法律选择仍然是一种主流。1980罗马公约在第3条第1款规定：“法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明”。1985年海牙公约第7条第1款规定：“当事人的选择协议必须是明示的或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显的推断出来”。
从理论上来说，当事人意思自治原则的实质，并非不认同默示选择;批评意见也指出，之所以不承认默示选择在于它给予了法官太大的自由裁量权，会不利于公平确定合同的准据法;但是，如果就这样否定了默示的法律选择，是否考虑到这也可能损害了当事人的真实意思表示呢?
因此，如果能确定默示的法律选择是当事人的真实意思，就应当得到法官的认同;不能因为法官可能有偏见而否定当事人的法律选择，而应该通过对它作出限制性规定，进而限制法官的自由裁量权，使其推定不能只以某个合同条款或某个案件事实为根据，必须以对所有条款和案件事实的综合考察为根据，并且此种推定必须是明显而合理的。
更深层意义上，两个公约对默示法律选择的承认，也显示了当今国际社会的主流;我们不应将对某些国家在实际审判中的霸权行为的批驳，写入我国的法律，从而否定当事人的真实意思表示;而且这样也不能限制外国法院如此作出判决。
在实务操作中，如果我们能承认默示的法律选择，也会从根本上实现当事人的意思自治原则。至于默示的法律选择很大程度上导致法院地法的适用，即使我国法律不承认默示的法律选择，也不能阻止外国法官这种作法;如果我国法律承认了默示的法律选择，我国法院也可以因此确立本国法律的准据法地位。毕竟，我国当事人在参与涉外合同的过程中，也可能会因合同在我国境内签订并执行时，与外国当事人默示选择中国法律，而因种种原因，未能将其选择明示化。至于限制法官的自由裁量权，以确保法官不会滥用当事人对默示选择的推定，可以通过立法或司法解释的形式作出规定，要求确定默示的法律选择必须综合合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明，从而充分尊重当事人的选择。
三、管辖权与涉外合同的法律适用
涉外合同纠纷的管辖权本来与涉外合同的法律适用是两个问题，之所以要专门加以论述，实在是它们之间有着太强的联系。为此，我们有必要在这里作一简要分析。
1.涉外民事诉讼的管辖权
国际民事诉讼管辖权(从一国来看为涉外民事诉讼的管辖权)是指一国法院依据国内法或国际条约对特定涉外民事案件行使审判权的资格。它是一国法院审理涉外民事案件的基础，与案件的审理结果有密切的关系。在某些涉外民事案件中，管辖权的确定常常意味着实体法律适用的确定，而在其它案件中，管辖法院也会通过各种方法，尽可能地适用内国实体法;另一方面，涉外民事诉讼管辖权的确定也极大地影响到其判决在国外的承认和执行，对管辖权的评价是承认和执行外国法院判决的最主要条件之一。
2.管辖权与合同的法律适用
实际上，当一个涉外合同纠纷的管辖权被确定，法律适用在很大程度上会是法院地法或其冲突规范指向的法律。尽管各国对涉外合同的法律适用都有相当多的规定，但是，在实际操作中，由于种种原因，外国法律是很难适用的;还不必说本国的程序法、强制性法律规定，本国的公共秩序必须强制适用;仅在实体法的确定上，有管辖权的法院在合同法律适用的确定上，就起着至关重要的作用。
在法官确定合同准据法的过程中，因为法官所接受的法律教育和法律实践，其所具有的主要是本国的法律知识和法律文化，法官内心都希望适用自己熟悉的本国法律;加上本国国家利益的考虑，所以法官倾向适用法院地法是显而易见的。
在具体操作上，即使当事人明确选择了某一外国法律，还有一个外国法的提供问题，对将外国法作为事实看待的英美法系国家，“在没有去举证在某一点与本地的实体法有何不同之处，法官或仲裁员仍是以本地法为准”。而对象我国这样将外国法作为法律看待的国家，当外国法不能查明时，仍然要适用法院地国家的法律。很多国家允许默示的法律选择，其结果很大程度上会导致本国法的适用。在以最密切联系原则确定合同法律适用时，各国的规定虽有一定差别，但仍然是本国法律适用的机会最多。许多国家的法律还规定当事人在提起诉讼后仍然可以作出法律选择。但见诸文字的是当事人选择法院地法的情况，目前还没有看到双方当事人在法院诉讼中合意选择外国法律的。
3.确定涉外合同纠纷的管辖权
实质法律的差异令同一索赔在一国稳操胜券，但在另一国面对败诉。随便举一个例子，在Kloeckner v. Gatol (1990) 1 Lloyd's Rep.177,涉及石油期货买卖，索赔金额达2亿美元。扯皮一方想去德国法院，因为德国法律认为这种合约是赌博性、不合法。但在英国法律，并非不合法。这择地行诉的成败会是生死之别呵。
因此，在当事人选择涉外合同适用的法律时，决不可忽略对合同纠纷管辖权的选择。依据我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖……”。如果当事人没能作出管辖权的选择，还可以通过提起诉讼，在法律的许可范围内早日确定管辖权。另外，各国为了保护本国当事人的利益，并尽量减少或避免因管辖权引起的积极冲突和消极冲突，在扩大本国法院管辖权的同时，作出大量的平行管辖规定(我国《民事诉讼法》第243条也作出了这方面的规定)。
这里还有一种情况，在英国称之为“禁令”，即不准对方在外国开始或推进诉讼。而对方若是漠视，会构成蔑视法院的严重后果，可因此以违反公共秩序而不执行外国判决。我国的规定与英国不同，不存在“蔑视法院”的内涵，只是各诉各的，它规定两个国家都有管辖权时，“一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”实践中有一案例：是我国某外贸公司的涉外合同纠纷，在英国被外方当事人起诉，我国当事人成功在国内起诉，迫使外方前来和解。
上面是针对双方当事人都有诉因的情况，如果一方当事人没有诉因(cause of action)，又不愿意到外国应诉时，怎么办呢?我国未见有此类案例介绍，可沿用国外的作法，在英国称之为“被动宣示”(negative declarations)，“即是要求会对他有利的国家法院出一个判决宣示他没有责任(违约或侵权)”。如果原告作出这样的起诉，即使被告去申请中止，也可多一个原告本国法院加以考虑的因素，即该案件已在外国法院审理，虽然只是一个“被动宣示”。反过来，原告在被告这样行动下，会来一个反击，在英国是向法院申请一个禁令(anti-suit injunction)。如果被告对这禁令漠视将会构成犯法的藐视法院。而将来外国法院的判决也不会被英国法院承认，因为是违反公共政策：Philip Alexander Securities and Futures Ltd. v. Bamberger (1997) I. L. Pr. 73,117 (C. A.)。#p#副标题#e#
我国关于这方面的研究与判例没有能查到，其法律依据确实不充分，虽然可依《民事诉讼法》第108条之(三)“有具体的诉讼请求和事实、理由”，对“被动宣示”请求法院确定自己没有责任，但对于当事人请求法院发出一个禁令，禁止外国当事人的起诉权，其法律依据无法找到，这显示英美法和世界其他国家尤其大陆法系不同，即英美的“长臂管辖“。同样的情况下，其管辖权机会就比我国要多，而要对抗国外判决，说它违反我国公共政策，双方法律条件不平等，其理由是不充分的。
4.涉外合同仲裁
诉讼的缺陷在合同领域是显而易见的，因此仲裁受到了人们的欢迎。杨良宜先生曾评述：“在解决合同纠纷时，支持仲裁选择的实质意义在于，充分尊重当事人的自主选择，仲裁更容易在国外得到执行。”不过据了解，我国法院的判决在周边国家如越南、朝鲜、俄罗斯等国还是可以执行的，但杨先生的观点充分说明了我国的判决在英美等国执行是困难的，也说明仲裁的重要性。
前面已经提到过，由于我国《仲裁法》规定过于死板，法院有时又不太支持仲裁，也减少了我国涉外仲裁机构的仲裁机会，从而减少了中国法律的适用机会，对我国的国家利益和我国当事人的利益保护产生不利的影响。
四、外国法的适用
尽管各国法院都争取适用本国法律作为合同准据法，但是，为了公平解决因争夺管辖权引起的争议，各国在涉外合同的法律适用上，还是会发生适用外国法的情形，我国也是如此，并且随着我国加入WTO，适用外国法的机会会更多。
那么法院如何适用外国法呢?国际上有三种不同的做法：(1)英、美等普通法系国家将外国法作为事实，由当事人举证;(2)欧洲一些大陆法国家认为，由冲突法援引而适用的外国法也是法律，由法官负责查明和适用;(3)外国法基本上被视为法律，但当事人也有提供外国法的责任，它不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序，是两者的结合。
以上三种方法操作起来各有利弊，作为事实由当事人举证，免去了法院的责任，缺点是当事人有时乱举证，国外曾为此出笑话，而且有的国家对事实认定错误不能上诉;作为法律时，各国均可对法律适用错误上诉，但同时加大了法院适用法律的责任;作为第3种情况，法院和当事人都有一定的责任，而且当事人不服可以上诉。
我国基本采用了第3种办法，由法官和当事人共同查明外国法的内容。查明途径为：“(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”同时我国民事诉讼法规定，对法律和事实的认定错误均可上诉。在这里，法院和当事人都有一定的查明外国法的责任，仍然不能查明时，适用中国法律。
从这里可以看出，法院适用外国法存在很大的缺陷。一方面，外国法不能查明时，依据冲突规范确定的外国法律无法适用;另一方面，法官适用外国法审判，很大程度上是在接受本国的法律文化基础上去理解外国法律，其适用的正确性缺乏权威依据。因为如果是对本国法律的适用错误，可因上诉由上级法院直至最高法院去裁定，但是，当外国法作为法律适用时，谁是适用法律的最高权威?本国的最高法院?外国立法机关或法院或法律专家?对于当事人以适用法律错误提出的上诉如何评判?
综上所述，一国法院适用外国法表面看似解决了各国争夺管辖权的问题，实质上审判在各国的情形是无法一致的。为保证适用法律的准确性，应该在该确定法律的国家去诉讼或仲裁。
第三节 改进途径
一、改进的意义
要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义?
二、改进措施
前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。
关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。
对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：
当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。
对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。#p#副标题#e#
通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法;而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。
第四节 电子商务的新发展
一、电子商务带来的新问题
随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。
同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”(digital signatures)来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。
二、电子商务合同法律适用的设想
可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律;或者采用电子邦联说，由各因特网服务商(ISP)协商确定合同适用的法律。
值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究，鉴于本文的篇幅和本人的研究所限，只能以后再谈了。