第一章 问题的提出
第一节 涉外合同法律适用的依据
一、立法规定
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”它明确规定了我国涉外合同法律适用的基本原则，是以当事人意思自治为主，以最密切联系为辅的原则。这与被取代的《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）的规定是一致的。
二、司法解释的配套
在实务操作中，原《涉外经济合同法》的具体操作依据是最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），该《解答》相对原法律具有突破的是增加了特征履行理论的适用。普遍认为新颁布的《合同法》规定太原则化，具体适用仍需要有司法解释的配套， 已经有人在讨论原《解答》能否适用的问题，但缺乏充分的论证依据。随着改革开放的逐渐深入，我国的涉外经济已经与十几年前有了很大的变化，也逐渐暴露出许多新的问题，需要作更深层次的探讨。
第二节 新形势下对合同法律适用的新要求
一、新型的国际关系主要是经济关系
今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。
二、涉外合同法律适用的目的
在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。
三、论文的设想
因此，本文试图通过对涉外合同法律适用的分析，来找出我国在立法及司法实践中存在的问题，尤其是在不改变立法时，作为法律家们如何在适用法律中通过对法律原则的正确理解与适用，充分体现立法的原意，切实满足当事人的正当利益，以减少实务中仅依靠个别条文处理法律事务，形成讼累却解决不了问题的现象。并且，随着我国参加WTO进程的加快，以及电子商务的飞速发展，在合同的法律适用上还会发生许多新的问题，需要进一步加强研究。
第二章 涉外合同法律适用的基本理论
确定涉外合同应适用的法律，首先需要对涉外合同法律适用的基本理论有一个正确认识，也只有这样才能从中找出存在的问题及解决方法，这正是本章的目的。
第一节 涉外合同法律适用的基本概念
一、涉外合同
１．世界市场的形成
合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。
２．划分涉外合同的标准
依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。
这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。
在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同……”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。
在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。
前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。
此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”
这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即合同的履行涉及到了两个或两个以上的国家。
３．涉外合同的概念
上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。
因此，笔者认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。
二、涉外合同的法律适用与准据法
涉外合同的法律适用与合同所适用的准据法是两个不同的概念，在理论和实践中经常发生混淆，应该加以明确。
１．涉外合同的法律适用
有观点认为：“所谓涉外合同的法律适用问题，系指这样一个问题，即签订涉外经济合同的双方当事人在执行合同的过程中，对于执行合同有关的某个问题或某些问题发生了争议，而合同中对如何解决这个争议或这些争议并没有规定具体的办法，于是就产生了适用哪一国法律来解决这个争议或这些争议的问题。”本人认为，对于涉外合同的法律适用，有更广泛的内容，在这里从广义和狭义两个方面加以说明。
从广义上来说，合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律；在狭义上，合同的法律适用仅指确定合同效力的法律。在这里，合同的订立包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点等，是当事人在合同签字前要解决的问题，以确定合同订立的有效性；合同的效力包括当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果、无效合同的处理等，它是当事人最关心的，也是大部分合同争议的主要问题所在。而合同争议可以发生在合同订立和履行的任何时候。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定当事人可以“选择处理合同争议所适用的法律”，当时就有人对此提出批评，为什么不可以干脆写成：“当事人可以选择对合同适用的法律（或适用于合同的法律）”。在这之后，1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律”。但1999年颁布的《合同法》却仍然把合同争议写了进去。
事实上，不管是否发生争议，涉外合同的法律适用都是存在的，只不过没有争议或发生争议但当事人能自行协商处理时当事人有充分的民事自主权，完全可以自行确定各自的权利义务，其涉外合同所适用的法律只要不违反法律的强行规定即可。它并不说明合同的法律适用只存在于争议时，而是只有存在争议并且当事人不能自行解决时，才会请求依据法律作出裁决，这时合同所适用的法律才是我们需要研究的。
从涉外合同实务看来，合同纠纷无所不在，而因各国法律不同，在合同签订之初以及合同的成立上发生的纠纷尤其难于解决，其法律适用更有争议性；而且，《解答》将合同争议就作了广义的解释，包括合同的成立等内容。因此，我们研究涉外合同的法律适用，也是在广义范围内，笔者在文中所谈到的涉外合同的法律适用也是广义上的法律适用。
２．准据法
准据法是指被冲突规范所援引的，用来确定当事人之间具体权利义务的某国实体法。对此应作广义理解，它包括统一实体法即国际条约和国际惯例，但它是依据我国民法的有关规定，即我国缔结或参加的国际条约有不同规定时适用国际条约，都没有规定时，可适用国际惯例所决定的。它一般具有下列法律特点：
（1）准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律，它与冲突规范有着内在的联系。未经冲突规范的指定援用而直接适用于涉外民事关系的法律，无论是统一国际实体规范还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。
（2）准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利义务的实体法。虽然经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律，不能称为准据法。例如，内国冲突规范基于反致和转致目的而适用的外国冲突规范即属此类。
（3）必须是现行有效的实体法。
例如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”如果管辖法院依此冲突规范，确认所涉不动产位于中国并适用中国法，则中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。从这里也可以看出，特定涉外民事关系所适用的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的，准据法与冲突规范有着密切的联系，但所适用的冲突规范不是准据法。
不过，无论是在理论上还是在实践中，对准据法的含义和提法，往往与合同准据法的适用范围相混淆。
合同准据法是英国学者威斯特累克（Westlake）在萨维尼“法律关系本座说”理论基础上提出的一个概念，但并未阐述，后来，戴西（Dicey）将含义明确为：合同的准据法是某一国家或某些国家的法律，根据这种法律，合同双方当事人打算或可能公平地认为已经打算使某合同受该法律的支配。合同的准据法和合同准据法一词不同：合同的准据法从广义上讲，是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。而狭义上合同的准据法即合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律，与准据法的概念是一致的。
在不同的著作中，准据法的概念比较一致，而对合同准据法人们往往赋予其不同的含义，在本论文中所提到的合同准据法，仅指被冲突规范所援引的，用来确定涉外合同当事人之间具体权利义务的某国实体法。
３．涉外合同的法律适用与准据法
从上面的分析中可以看出，涉外合同的法律适用有广义和狭义两种理解，广义的理解包括确定合同的订立和效力所适用的法律，而狭义的理解仅指确定合同效力所适用的法律。合同准据法与狭义范围的合同法律适用是一致的。
在理论和实际工作中，之所以经常有人将涉外合同适用的法律与准据法混为一谈，是因为在许多时候，确定涉外合同的订立和当事人权利义务适用的法律都是合同准据法，即有的国家也把合同准据法用来解决合同订立争议；表面上似乎是一样的，但当涉外合同所适用的法律并不都解决合同的订立（有效性）和当事人之间的权利义务关系时，它们就不一致了。
三、涉外合同适用法律的法律渊源
鉴于涉外合同的特点，它所适用的法律不同于国内合同只适用本国法律，其法律渊源有更广泛的范围，有必要在这里加以明确说明。
前面已经谈过，涉外合同的法律适用，有广义和狭义两种概念。广义的法律适用包括确定合同的订立和效力的应适用的法律，狭义的法律适用仅指确定合同效力应适用的法律，也就是合同准据法。因此，无论广义、狭义的法律适用，都可能是法院地法、外国法或判例、国际条约、国际惯例等，在这里一并列举。
１．法院地法
当事人在执行合同及发生纠纷时，虽然涉及的法律领域难于确定，但首先适用的仍然是东道国法律，尤其当涉及诉讼时，法院地国的法律显得尤为重要，表现在程序法的适用，法院地国的强制性法律、公共秩序、冲突法等是必不可少的，而被确定为实体法适用时，法院地国的法律往往是最多的。
２．外国法及判例
在合同订立问题上，当事人属人法、合同缔结地法等都可能是外国法或外国判例。在合同效力问题上，如果当事人有效的选择了某一外国法律，那么该外国法律就成为该合同适用的实体法律。不仅于此，当适用法院地国的冲突规范确定合同应适用的法律时，也可能会适用一外国法律。另外，对于判决或仲裁裁决可能在国外执行时，有时还要考虑外国的公共秩序，这虽然有一定的争议，但对于裁决的有效性却是非常重要的。一般认为，我国对外国法律的适用只限于实体法，而不象有些外国，如果采用反致、转致时，也可能要包括冲突规范的适用。
有些国家的判例具有法律效力。在法、德等大陆法系国家，判例作为国际私法的渊源只具有辅助作用；而在英、美普通法系国家判例则是国际私法的主要渊源。同时，英美一些学者还主张学说也可以作为国际私法的渊源。我国大陆不承认判例的法律效力，香港地区则可以其他普通法系国家的判例作参考。在被确定适用外国法时，有的国家承认判例（可能还包括学说）的法律效力，它当然也就成了涉外合同适用法律的法律渊源。
３．国际条约和国际惯例
为了减少各国在涉外合同中适用法律所造成的差异，尽量避免因各国争夺管辖权所造成的麻烦和障碍，国际社会在努力统一涉外合同的法律适用，这样就出现了各种类型的国际条约和国际惯例，其应用遍布经济等各个领域，而其适用又需要有各种不同的条件。
具体到我国，依据民法通则的有关规定，当涉外合同适用我国法律时，如果我国缔结或参加的国际条约不同于我国法律规定时，应当依法适用国际条约的有关规定（我国保留的条款除外），如果我国法律和我国缔结和参加的国际条约都没有规定时，可以适用国际惯例。实务操作中还有另外一种情形，即当事人的选择适用，如果当事人有效选择了某一个或几个国际条约和国际惯例，那么国际条约（即使我国没有加入）和国际惯例的适用是依当事人的选择而适用。
第二节 涉外合同法律适用的统一论与分割论
在针对一个涉外合同的法律适用上，历来有统一适用一个法律和分割适用两种甚至两种以上法律两个截然不同的观点。
一、合同法律适用的统一论
统一论又称单一论，即合同的一切事项均受统一的法律制度约束。统一论者认为，考虑到合同当事人在缔约时的真实目的，为保证合同的完整性，应统一适用一个法律。在过去，许多学者认为应依合同缔结地法律，但后来认为应适用合同准据法。
统一论力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，统一论忽略了合同关系的复杂性和合同当事人权益的有效维护。
二、合同法律适用的分割论
与上述统一论相反，持分割论的学者认为：合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。
分割论的起源，可以追溯到13世纪意大利的法则区别说，巴托鲁斯（Bartolus，1314－1357）经过总结后主张合同的不同方面适用不同的法律；合同的方式及合同的实质有效性，应适用合同缔结地法；而对合同的效力在当事人一致同意于某地履行的情况下，应适用该履行地法律，而当事人无此种一致同意的履行时，则可依法院地法解决；当事人的能力，依当事人住所地法。
经过多年的发展，分割论有几种不同的表现形式，首先是合同内容的不同方面，根据合同的不同类型划分，例如，合同在不同国家分别履行时，应分别适用不同国家的法律；第二种是增加对合同内容的适用与确定合同的有效性应分别适用不同的法律，具体表现为对合同的有效性及法律选择方式适用法院地法，而选择的法律适用于合同的实体权利义务，或者以应当选择的法律确定合同的有效性；第三种分割是增加对当事人的缔约能力应分别适用各自的本国法或者统一适用缔约地法。分割论在不同时期和不同国家有不同的适用方法，而适用的结果则对合同有重大影响。
按照巴托鲁斯的主张，应对合同的不同方面加以分割而适用不同的法律。在这一学说的基础上，后来的许多学说与实践，都主张对合同当事人适用属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的履行适用履行地法，而对合同的成立及实质有效性适用合同准据法。如美国在司法实践中就接受了这一观点。1975年享特法官在Scudder V. Union National Bank of Chicago一案（该案涉及一个口头允诺是否有效的问题）中称：有关合同的形式有效性应由合同订立地法支配，有关合同的履行由履行地法支配。此后，该案所确立的原则曾长期成为美国法院的指导原则。
三、统一论和分割论的发展
分割论遭到了近、现代一些理论与实践的反对。如瑞士法院在1952年Chevatley Case中认为，把合同的形式和合同的效力区分开来，以分别适用不同的法律，常常是十分困难的，是直到判决最后作出之前，一直是不明确、不肯定的。瑞士法院还认为，一个合同无论从经济的观点看，或者从法律观点看，都应该是一个整体。因而它的解释、履行都应该只由一个法律支配。
然而分割方法仍有其生命力，而且也有新的发展。传统的分割方法，常是属地主义的反映，而不考虑合同的内在因素和争议问题的性质，新的分割方法则建立在最密切联系或某种利益分析的基础之上。1980年欧洲经济共同体签订的《关于合同义务法律适用的公约》（因在罗马签订，简称1980年罗马公约）第3条也规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。有的专家认为，允许分割是符合当事人意思自治原则要求的，但是这种分割应是有限的，如按照前述公约的规定，当事人为了使某一个别法律条款有效，而避开与之有最密切联系的国家法律的强制性规定，这种强制性规定不因其被当事人的选择而受排斥或失效，这样就限制了对合同的非善意分割。
因此，当今在涉外合同的法律适用上，分割论是选择的主流，这常为实践所承认，但漫无限制的分割因常引起适用法律的不稳定、不统一和不明确性而受到一定的限制，不能孤立的看待这种对立，而应对其进行综合的分析而适用。简言之，对合同的实质效力、当事人的权利义务适用的法律一般不能分割，而对合同的成立可灵活适用（这一点后面有专门论述），而对合同当事人的缔约能力应适用分割理论确定以当事人本国法为主，以缔约地法为辅的原则。
第三节 涉外合同法律适用的主观论与客观论
在合同的法律适用上，从巴托鲁斯时代起，对于合同的成立与效力，是长期由缔约地法支配的。这种机械地适用缔约地法的作法，最早为杜摩兰（Dumonlin，1500－1566）所反对，他认为当事人的意图（哪怕是根据当事人默示的或可能的意图）应对适用的法律起决定作用。这就从一个新的角度，提出了以采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题。自此，开始形成了在合同法律适用上长期对立的两种观点——客观论的观点和主观论的观点。
一、合同法律适用的客观论
合同法律适用的客观论，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。因而最适用于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。衡量“场所化”的标准，就是看反映在合同构成及效力条款中的一系列客观因素最集中地与某一国发生联系。这种集中的关系，学者们或用“自然本座”，或用“重心”，或用“最密切联系”等概念来表述。但历史上的客观论者，也并非都主张适用债务人住所地法，或当事人本国法，或“与合同和当事人有最重要联系的国家的法律”。
二、合同法律适用的主观论
合同法律适用的主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓当事人意思自治理论。这一派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权利按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权利来决定适用于他们之间的协议的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个合同中的。
在判例中最早适用当事人意思自治原则的，是英国1760年罗宾逊诉布兰德一案。他认为在一般情况下，合同虽要受缔约地法而不是履行地法支配，但这个原则有个例外，就是当事人在缔约时未曾考虑适用另一国的法律。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受了这一原则。
三、主观论和客观论的结合
从当今法律适用的理论及实践来看，国际私法上的合同之债，应主要适用当事人自主选择的法律，但依客观联结因素确定合同准据法的方法仍有其生命力。客观标志论与主观论相对立，反对意思自治，但对何为合同的客观标志，众说纷纭；最密切联系地也可以说是一个客观标志，因此我们可以说最密切联系说是从传统的客观标志说中演变而来的；特征履行理论也是以特征履行地作为客观标志来确定法律适用的。
当事人在签订合同时，或者由于根本没有考虑到法律适用问题，或者当事人在这一问题上达不成一致意见，或者由于合同的性质不同于一般，而法院根本不承认当事人在某种情况下所作的法律选择。比如在各国逐渐兴起的一种保护弱方当事人的趋势，就或多或少地限制了当事人的选法自由。英国的1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Term Act.1977）就是一个强制适用的主要在于保护消费者利益的法律，该法为了防止通过选择外国法作为合同的准据法而间接地抛开这个法律 ，在第27条第2款规定，不论对合同条款是否有意适用英国以外的其他国家的法律，本法都具有拘束力。如果，（1）这个条款表明其完全或主要是为了避开适用本应适用法律的目的而订立的，或（2）在订立合同时，当事人一方是作为消费者，当时又有惯常居所在英国，并为订立合同在那里采取了必要的步骤。英国著名国际私法学家莫里斯认为这样的法律就是不受通常的冲突规则影响而直接适用的“超法”。他认为英国法现在不得不对允许当事人几乎有不加限制的选法自由付出沉重的代价，而1977年不公平条款法第27条的规定就是这个代价的一部分。在上述情况下，就必须在一定程度上依据客观的标准来解决它们的法律适用问题。
客观论与主观论的另一个焦点是，由于当事人并非法律专家，很多情况下，当事人对法律适用的选择显得并不明确，表现在对意思自治原则适用是在承认明示选择以外，对默示选择是否能承认的问题。到底以什么标准划分主观意思的界限，从而决定是否以客观标志作为选择依据，各国仍然有不同的认识(这一点后面还有专门论述)。
综上所述，在当今社会，由于国际私法上的合同关系的复杂性，试图用某一个绝对的单一的法律选择公式来解决其法律适用的所有问题是行不通的。因为意思自治是指合同准据法的确定，即当事人权利义务关系的法律适用，是合同准据法的确定原则，当确定合同在其他方面的法律适用时，以及当事人没有选择法律或者选择的法律无效时，就需要用其他方法确定合同的法律适用。换句话说，主观论要受到一定限制，客观论仍有其生命力，仍要适用诸如最密切联系原则、特征履行原则等发展了的客观标志理论确定合同应适用的法律。因此，在解决涉外合同法律适用的理论和实践中，需要两者有机的结合才能发挥作用。