WTO《反倾销协议》第17.4条解析
WTO《反倾销协议》第17.4条是《关于争端解决规则与程序的谅解》(简称DSU)附件二指明的“特别或附加的争端解决规则与程序”之一。该条规定了在涉及反倾销调查的争端中，成员方如何正确地将争端事项提交WTO争端解决机构处理的问题。在“危地马拉水泥案”中，墨西哥提交的争端被上诉机构裁定为不符合第17.4条，建议墨西哥重新提交;在“美国《1916年反倾销法》案”中，美国根据第17.4条提出的抗辩则被上诉机构裁定为对该条的曲解而不予采纳。可见，正确地理解该条的含义对于适当地行使WTO成员方的权利，维护自身利益具有重要意义。我国已经成为WTO的成员方，作为目前世界上遭遇反倾销调查最多的国家，研究和运用好《反倾销协议》第17.4条对于我国利用WTO争端解决机制维护我国利益更具有现实必要性。本文结合这两个案件对17.4条的所处理的“特殊性”问题以及其中规定的三种措施的性质进行了解析。
一、为特别或附加的争端解决规则与程序
根据DSU附件二，《反倾销协议》(Agreement on Implementation of Article Ⅵ of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994? 以下简称ADA)第17条第4至7款为特别或附加的(special or additional)争端解决规则与程序。其中第4款规定了成员方经过协商程序后将争端事项提交争端解决机构(以下简称DSB)的问题。其规定如下：
“如果要求协商的成员认为根据第3款规定的协商没有达成相互同意的解决办法，而且如果进口成员的行政当局已经采取最终行动征收最终反倾销税或接受价格承诺，则该成员可将此事项提交DSB处理。如果某一项临时措施具有重大影响且该要求协商的成员认为该临时措施违背了第7条第1款的规定，则该成员也可以将此事项提交DSB处理。”
1.ADA第17?4条与DSU第6条的关系：冲突还是补充
在危地马拉水泥案中上诉机构指出，某一特定协议的特别或附加的规则与程序和DSU的一般适用的争端解决规则与程序共同构成了WTO的综合性、一体化的争端解决机制。DSU附件二所列的特别或附加的规则与程序用以处理产生于某一特定协议的争端解决中的特殊性(particularities)问题;而DSU第1条旨在为WTO协定下各协议建立一个一体化的、综合性的争端解决机制。只有当DSU的某项规定与另一协议中的特别或附加的程序相互不一致的情况下，才能使该特别或附加的规则与程序优先于DSU的规定[1]。
DSU第1条规定：“本谅解规则与程序的适用，受本谅解附件二所指明的载入各有关协议的特别或附加的争端解决规则与程序制约。在本谅解规则与程序同附件二的特别或附加的规则与程序存在差异(difference)时，附件二中的特别或附加的规则与程序优先。”对于该款中的“差异”一词，危地马拉水泥案中上诉机构将其解释为“冲突”(conflict)，也就是说执行其中之一会导致对另一规则的违反，二者间不相容。结合上诉机构的上述观点，特别或附加的规则与程序同DSU的一般适用的规则与程序之间的关系存在两种可能性，一是当两者存在冲突时，则依据DSU第1条第2款，特别或附加的规则与程序优先于DSU的规定[2]。二是当两者之间不存在上述冲突时，则特别或附加的规则与程序成为针对相关协议对DSU的补充，因而应当一体适用(apply together)。
作为一般性规定，DSU第6条规定了将事项提交DSB的问题。其标题为“专家组的成立”。第1款规定了专家组成立的时间。第2款规定了成员方请求成立专家组时其申请书必须满足的条件。其规定如下：
“成立专家组的请求应以书面作成。该请求应说明协商是否举行，指明争端的特别措施，并提供一份足以明确说明该问题的、据以提出申诉的法律根据的简明摘要。如果申请方要求成立一个具有非标准职权范围的专家组，则书面要求应包括特别职权范围的建议文本。”
ADA第17?4条规定的重心在于成员方将争端事项提交DSB的条件，即已经经过了协商程序，并且进口成员的行政当局已经采取了某些行动(action)。对于请求成立专家组的申请，ADA第17?5条规定：“经申诉当事方请求，DSB应设立一个专家组根据下述内容对该事项进行调查：(1)提出请求的成员方提交的表明其按照协议直接或间接获得的利益如何被丧失或受到损害，或者本协议目标的实现如何正在受到阻碍的书面声明;(2)根据适当的国内程序向进口国当局提供的事实。”
对比DSU第6条和ADA第17条第4款、第5款，对于将争端事项提交DSB处理方面，它们并不存在不相容的“差异”，只是后者作为特别或附加的规则与程序针对《反倾销协议》特殊性作出了额外的规定，构成对DSU的补充。危地马拉水泥案中上诉机构推翻了该案专家组的观点，指出ADA第17条没有取代DSU成为独立适用于反倾销案件的争端解决机制。相反，二者间是相互补充的关系，应当一体适用。所以，一成员方根据ADA第17?4条将争端事项提交DSB时，其成立专家组的请求必须既符合DSU第6?2条又符合ADA第17?4条与第17?5条的要求[3]。
2.第17?4条所针对的特殊性(particularities)
如上所述，WTO所建立的统一的争端解决机制中，DSU附件二所列的特别或附加的争端解决规则与程序用以处理各有关协议中的特殊性问题。比较ADA第17?4条和DSU关于成员方将争端事项提交DSB的规定，可以发现，DSU要求一成员方将争端事项提交DSB之前要经过协商程序。如果协商不成功(包括被请求成员方在特定期限内不理采协商请求或虽然接受协商请求但不进行协商的，以及协商后未能达成相互满意的解决办法或双方共同认为协商不能解决该争端的)，请求协商的成员方可以将争端事项提交DSB.并且第6条对成立专家组请求的内容作了规定。而ADA第17?4条除要求成员方须经过协商程序外，还特别强调要有进口成员方的行政当局已经采取特定措施(包括最终反倾销税、接受价格承诺及临时反倾销措施)的事实存在。对这些特定措施的要求构成了17?4条不同于DSU一般性规定的“特别”之处。上诉机构在美国《1916年反倾销法》案中对17?4条所针对的与ADA有关的“特殊性”作了说明：
“17?4条的限制性规定背后有重要的考虑。在有关反倾销调查的争端解决程序方面，一方面，申诉成员方有权针对非法行为对其本国经济主体造成的影响寻求救济;另一方面，如果允许在采取具体措施之前，可以对反倾销调查过程中采取的不论多么微小的每一个步骤启动争端解决程序，那么就会存在被诉成员方的反倾销调查受到干扰或其资源被浪费的危险。通过要求成员方在其成立专家组的请求中必须指明最终反倾销税、价格承诺或临时措施，从而限制与反倾销调查案件有关的可诉诸争端解决程序的范围，第17?4条在这两种相互竞争的考虑之间施加了一种平衡。[4]”
由此可见，17?4条的特别规定是针对与反倾销调查有关的争端作出的，目的是兼顾申诉成员方与被诉成员方的利益。与DSU相比，该条充分体现了在反倾销案件中，WTO机制对被诉成员方发起与进行反倾销调查权利的尊重。与此相关的还有17?6条关于专家组评估标准的规定，确认了成员方行政当局的自由裁量权，收缩了专家组的权利[5]。在美国《1916年反倾销法》案中，美国主张由于在欧盟将争端提交DSB之前并不存在第17?4规定的条件，即最终反倾销税、接受价格承诺及临时措施，所以欧盟提交的针对美国《1916年反倾销法》本身(而不是具体的反倾销措施)的争端不符合要求，专家组无权审查。专家组和上诉机构都否定了美国的主张。指出第17?4条只是针对涉及发起与进行反倾销调查的争端，ADA第17条作为成员方根据ADA提起协商与争端解决的法律根据，并不阻止对于国内法本身提出申诉。可见，美国的主张错误之处在于其忽视了第17?4条的特殊性。
二、事项、争端的特定措施、诉请
如前所述，ADA第17?4条规定了成员方在满足某些特定条件时可以将争端的“事项”提交DSB处理。在这里，一个重要的概念就是“事项”?the matter?。另外，其所规定的作为特定条件的三种措施(最终反倾销税、接受价格承诺、临时措施)仅仅是“时间性规定”，还是应当作为成员方在其成立专家组请求中载明的作为“事项”的一部分的必要内容?
1.对“事项”的界定
“事项”是一个关键性的概念，它限定了根据ADA可以向DSB提交的争端的范围，从而也是决定专家组职权范围的重要参数[6]。上诉机构在危地马拉水泥案中对它作了分析。
首先，根据《维也纳条约法公约》第31条国际公法解释的习惯规则，在第17?4条中“事项”一词的最适当的通常含义应当是“内容”(substance)或“主题”?subject matter?。换言之，将“事项”提交DSB也就是将争端的“内容”或“主题”提交给DSB处理。
其次，除第17?4条外，“事项”一词还出现在ADA第17条的第2款、第3款、第5款、第6款，以及DSU第7条。由于WTO争端解决机制的整体性(integrated nature)，它们构成了17?4条的“上下文”(context)。DSU第7条规定了专家组的标准职权范围，根据其规定，专家组的任务是“审查向DSB提交的事项”。 该条没有进一步明确“事项”的含义，但DSU第6?2条具体规定了申诉成员方向DSB提交“事项”的要求：为了成立专家组以审理其申诉，该申诉方必须以书面作成其成立专家组的请求书。该请求书除了作为使DSB组成专家组的基础文件外，在专家组的职权范围表述中，它还通常被称为是载明“向DSB提交的事项”的文件。因此，DSU第7条和ADA第17?4条所称的“向DSB提交的事项”，必定是根据DSU第6?2条成立专家组的请求中确定的“事项”。按照DSU第6?2条，申诉成员方应当在其成立专家组的请求中“指明争端的特定措施，并提供一份足以明确说明该问题的、据以提出申诉的法律根据的简明摘要。”因此，“向DSB提交的事项”包含两个要素：争端的特定措施和申诉的法律根据(或称为诉请)[7]。
2.ADA第17?4条规定的三种措施的性质：“时间性规定”还是“争端的特定措施”?
危地马拉水泥案的专家组认为，ADA第17?4条是一个“时间性规定”(timing provision)，即规定成员方何时可以请求成立专家组，而不是在成立专家组的请求中应当载明的适当主题(subject)。上诉机构否定了专家组的解释。
(1)“特定措施”(specific measures)与“诉请”?claims?
危地马拉水泥案的专家组对“措施”作了广义的理解，认为它是一种“速记指称”?shorthand reference?，用来表示WTO协定下的义务可能未被履行的各种各样的情形。上诉机构指出，专家组的解释是将“措施”理解为“违反”(violation)的同义词，从而混淆了“措施”与关于利益丧失或受损害的“诉请”之间的区别。如果按照该专家组的解释，则申诉成员的成立专家组请求即使没有指明“特定措施”，而只要含有其“申诉的法律根据”(the legal basis of the complaint )即“诉请”，就足以要求成立专家组。这显然不符合DSU第6?2条的规定。上诉机构援引GATT1947有关专家组确立的实践，指出“措施”与“诉请”之间存在差异，“措施”与针对该“措施”提起的“诉请”构成了用以确定专家组职权范围的“向DSB提交的事项”[8]。根据上诉机构的分析，作为“事项”的两个要素，“措施”与“诉请”之间存在着密切的关系。“措施”是“诉请”的依托，是提出具体“诉请”所针对的对象：“诉请”则是成员方诉诸DSB请求实现的目标，即维护其受到被诉方实施的“措施”损害的权利，使之恢复平衡。
#p#副标题#e#GATT1994第ⅩⅫ条和ⅩⅩⅢ条是根据GATT1994进行协商与解决争端的法律基础，并通过参照纳入(incorporation by reference)也成为WTO协定附件1A下大多数其他协议的协商与争端解决法律根据。根据GATT1994第ⅩⅩⅢ：1?a?条，如果一成员方认为由于另一成员方未能履行其GATT1994协议下的义务，从而使其根据GATT1994享有的利益正在丧失或被损害，或者GATT1994目标的实现正在受到阻碍，则该成员方可以提起针对另一成员方的争端解决诉请[9]。可见，可以提起“诉请”的“特定措施”非常广泛，只要是一成员方认为导致其利益丧失或损害，或阻碍协议目标实现的任何“措施”，不论是行政行为，还是国内立法，都可以提起相关“诉请”。
(2)17?4条规定的三种措施的性质
如前所述，ADA第17?4条是针对与反倾销调查有关的争端作出的特别或附加的规则与程序，目的是要保证被诉方成员有效地发起与进行反倾销调查的权利。因此，根据第17?4条将争端“事项”提交DSB时，申诉成员的成立专家组请求中应当指明的“特定措施”也必须是进口成员方调查当局的反倾销措施。ADA第1条规定：
“反倾销措施仅应根据GATT1994第Ⅵ条规定的情况，并根据按本协议规定发起和进行的调查予以实施。就根据反倾销法律或者法规采取行动而言，下述规定管辖GATT1994第六条的适用。”
可见，反倾销措施与反倾销调查不同，是进口成员的行政当局进行反倾销调查后采取的相应行为(action)。美国《1916年反倾销法》案中专家组对反倾销措施作了分析并得到了上诉机构支持。本案中，作为申诉方的欧盟认为根据GATT1994第Ⅵ⑵条的规定，反倾销税是唯一允许的针对倾销的救济措施;美国认为GATT1994第Ⅵ⑵条允许成员方“可以”征收反倾销税，或者诉诸其他救济措施以抵消倾销。专家组按照国际公法解释的习惯规则，从通常含义、上下文、历史性资料方面对该条进行了分析。在通常含义方面，专家组指出，第Ⅵ⑵条规定的征收反倾销税是“为了抵消或防止倾销”，而不是施加惩罚性措施，因此其中的“可以”(may)一词应当理解为允许成员方有权选择征收等于或者低于倾销幅度的反倾销税，而不是像美国所主张的允许选择适用反倾销税或者其他措施。由于GATT1994第Ⅵ条的目的是规范成员方对反倾销权利的运用，如果允许其他针对倾销的救济措施，那么合乎逻辑的做法是将这些措施列举出来，尤其是那些比征收反倾销税更为严厉的措施(如美国《1916年反倾销法》规定的监禁、罚款、三倍赔偿金)[10]。
#p#副标题#e#在上下文方面，专家组指出，ADA构成《维也纳条约法公约》第31?2条意义上的GATT1994第Ⅵ条的上下文，尤其是其中第1条和第18?1条。这些条款将成员方可以采取的反倾销措施限制为第Ⅵ条和ADA明确规定的措施。“除了临时措施和价格承诺外，ADA所预见的唯一的一种措施就是征收反倾销税”[11]。
在历史资料方面，对GATT1947缔约方全体于1948年9月1-2日通过的“修订总协定工作组报告”进行考察后，专家组得出了同样的结论[12]。因而专家组支持欧盟的观点，认为GATT1994第Ⅵ⑵条规定的反倾销税是唯一的反倾销措施。
因此，如果一成员方针对另一成员方的反倾销调查提出协商或将“事项”提交DSB，则其成立专家组请求中应当指明最终反倾销税为“特定措施”。
此外，价格承诺一般由出口商或出口国政府提出，旨在使进口成员方中止反倾销调查、取代临时反倾销措施或最终反倾销税。如果达成协议后即进口成员接受价格承诺后出口商未履行其义务，则进口成员仍可继续调查或征收反倾销税。可见价格承诺是对最终反倾销税的变通。临时措施则是进口成员对倾销、损害作出肯定性初步裁定之后采取的相应措施，往往是最终反倾销税的前奏。临时措施、价格承诺与最终反倾销税之间不是并列的不同质的措施，而是有着内在联系的。前两者不具有用以结案的确定性，只是在某些情况下对最终反倾销税的变通或暂时替代。我们知道，ADA作为规范成员方反倾销行为的协议，旨在加强对成员方运用反倾销实施贸易保护的限制。如前所述，ADA第17?4条在相互竞争的利益之间施加了一个“平衡”，一方面保证了进口成员进行反倾销调查的权利不被扰乱;另一方面也将临时措施和接受价格承诺纳入了可申诉的“特定措施”的范围，保护申诉方的利益。
因此，ADA第17?4条规定的最终反倾销税、接受价格承诺和临时措施不仅是申诉成员方将争端“事项”提交DSB的前提条件，也是其成立专家组请求中必须指明的据以提出具体“诉请”的“特定措施”。正如上诉机构在危地马拉水泥案中所明确指出的，在根据ADA提起的与发起与进行反倾销调查有关的争端中，必须指明最终反倾销税、接受价格承诺或临时措施，作为根据ADA第17?4条和DSU第6?2条向DSB提交的“事项”的一部分。